채무자 소유 부동산에 근저당권이 설정되어 있으나 설정 당시로부터 10년 이상이 지났을 경우 근저당권말소 청구의 소를 제기할 수 있을지 여부

1. 기초 사실 관계

채무자가 돈을 갚지 않고 있을 때는 채무자가 소유한 부동산에 대하여 경매를 신청하는 등 강제집행을 통해 재산을 환가하여 돈을 받아내는 등의 조치를 취하여야 합니다.

그런데 사실상 채무자의 유일한 재산으로 보이는 부동산에 근저당권이 설정되어 있다면 어떨까요? 설사 경매를 신청하더라도 부동산의 경락가액에서 근저당권의 피담보채권액을 제외하면 사실상 남는게 거의 없을 수도 있습니다.

그럼 이대로 포기해야 할까요? 때로는 부동산등기부등본을 자세히 살펴보면 근저당권설정계약일로부터 현재 시점까지 10년이 지났음에도 근저당권자가 아무런 조치를 취하지 않고 있는 경우가 있습니다.

이러한 경우 채무자가 자신의 유일한 재산인 부동산에 대한 강제집행을 막기 위하여 허위로 지인과 짜고 실제로는 근저당권의 피담보채권액이 존재하지 않음에도 지인으로 하여금 근저당권자로서 근저당권설정등기를 경료하게 하여 근저당권설정의 외관을 형성하여 놓았을 가능성이 있고, 특히 그 근저당권자가 금융기관이나 국가기관이 아닌 개인일 경우에는 더욱 그러합니다.

2. 채무자를 대위하여 근저당권설정등기 말소 청구 소송 제기

이럴 때는 채무자를 대위하여 근저당권설정등기 말소 청구 소송을 제기할 수 있습니다.

채권자대위소송을 제기하기 위하여는 피보전채권의 존재, 채무자의 무자력 등의 요건을 충족할 것이 요구되는데, 채권자는 채무자에게 채권을 보유하고 있을 것이므로 피보전채권의 존재는 인정되고, 채무자가 오랜 기간 채권자에 대하여 채무를 변제하지 않고 있다면 무자력일 가능성이 높아 일단 채권자대위소송을 제기할 수 있습니다.

구체적인 무자력 여부는 사실조회신청 등을 통해 입증할 수 있는데, 가령 국토교통부에는 부동산을 보유하고 있거나 보유한 적이 있는지 여부, 시청에는 지방세체납여부 및 체납액, 재산세 부과내역 및 체납액을 국민건강보험공단에 국민건강보험료체납여부와 체납액을 회신하여 달라고 소송 절차 내에서 신청할 수 있습니다.

자, 그럼 근저당권말소 청구는 어떤 근거로 제기하게 될까요? 그 논거는 아래와 같습니다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있습니다.

그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권이 실제로 존재하고 있는 상황이라면 근저당권자는 채무자가 상당한 기간이 경과하도록 채무 변제를 하지 않음을 이유로 당연히 강제집행 절차에 나아갔어야 마땅할 것임에도 근저당권 설정 후 10년 이상이 경과하는 동안 임의경매신청 등 일체의 권리행사를 하지 아니하였는바, 이는 통상의 채권자로서는 보기 드문 행보이며, 결국 해당 근저당권은 실제 금전거래를 통한 피담보채권 없이 단지 채무자 소유의 이 사건 부동산에 대한 강제집행 회피를 위한 목적으로 설정된 것이라는 점에 관한 합리적 의심의 여지가 있습니다.

가사 이 사건 근저당권의 피담보채권이 실제로 존재하였더라도, 민법 제162조 제1항에 의거 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는 것이고, 민법 제369조에 규정된 부종성에 의거 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸하는 것입니다. 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 근저당권설정등기의 설정계약일 즈음에 성립되었을 것으로 보이고, 그로부터 10년이 도과하였음이 명백한 현재 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 피담보채권은 시효 완성으로 소멸하였을 가능성이 높다고 판단됩니다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채권의 소멸로 부종성에 의하여 말소되어야 할 것이라고 주장할 수 있습니다.

3. 근저당권자의 대응

이에 대하여 아마 근저당권자는 채무자에게 채권을 보유하고 있다는 점을 입증하기 위하여 금전차용 증서 등을 증거로 제출할 가능성이 있고, 채권 성립일로부터 10년의 기간 동안 채무를 일부 변제받았다거나 하는 증거를 제출할 수도 있습니다. 그러한 증거는 위조되거나 변조된 것일 수도 있으므로 이에 대하여도 다툴 필요가 있고, 때로는 의외로 근저당권자 측에서 순순히 "실제로 채무자에게 채권이 없으나 채무자의 부탁을 받고 근저당권을 설정하여 준 것이다."라고 자백하는 경우도 많습니다. 이 외 근저당권자 측에서 별달리 다투지 않는 경우도 존재합니다.

사정이 이러하다면 해당 근저당권등기의 피담보채무가 애초에 존재하지 아니하여 허위의 근저당권으로서 무효이거나, 10년의 기간이 넘도록 채권행사를 하지 아니하여 피담보채권이 소멸하였으므로 근저당권설정등기도 말소되어야 하는 것이므로, 소송에서 승소할 수 있을 것입니다.

4. 부동산등기부등본을 보니 "o번 근저당권부채권 압류"라고 하는 등기도 경료되어 있습니다. 이건 무엇인가요? 이것도 같이 말소시킬 수 있을까요?

만약 근저당권자가 채무자에게 허위로 근저당권을 경료하여 준 것이라면, 사실 근저당권자도 별달리 많은 재산을 가지고 있지 않을 가능성이 있는데, 때로는 근저당권자가 다른 사람에게 채무를 지거나 국세도 체납하는 경우도 있습니다.

이 때는 근저당권자에 대한 사인인 채권자 또는 국가기관(서울특별시, 강남세무서 등)에서 "근저당권부채권 압류"라는 조치를 하게 되는데, 이것은 근저당권자가 채무자의 부동산에 대하여 설정한 근저당권등기의 피담보채권을 압류하는 것인바, 이를 공시하기 위하여 부동산등기부등본에 부기등기 형태(1-1, 1-2, 1-3)로 기입하게 됩니다.

이 경우 만약 근저당권설정등기가 말소되어야 한다면 근저당권부채권 압류의 부기등기도 함께 말소되어야 할지가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 함께 말소되어야 하고 그 방법은 압류권자가 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하는 방법이라고 판시하였습니다.

대법원은 “근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입 등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할
것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다”고 판시하였습니다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 부존재하거나 시효로 소멸한 것으로 보이는바, 근저당권부 피담보채권에 관한 압류명령은 무효이며 이 사건 근저당권설정등기를 말소하는 경우에는 이 사건 근저당권부 피담보채권의 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권자 명의의 근저당권설정등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 주장할 수 있습니다.

5. 결어

이처럼 저는 실제로는 채무자에게 어떠한 채권을 가지고 있지도 않으면서 고의적으로 근저당권설정등기만 경료하여 놓음으로써 근저당권등기의 외관을 작출하여 정당한 채권자의 권리행사를 방해하는 경우에 대하여 검토한 경험이 다수 있습니다.

이와 유사한 사안으로 고민하고 계시다면 구체적인 사실관계 및 증거자료(부동산등기부등본, 채권증서, 근저당권자와 채무자의 관계에 대하여 알고 있거나 입증할 수 있는 자료가 있다면 그 자료)를 제게 보내주시면서 상담을 신청하시고, 검토 결과에 따라 소송을 제기할 실익이 충분히 존재할 가능성이 있으니 언제든지 연락주시기 바랍니다.